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民營企業改制上市申報中的法務要點

發布時間:2018年4月19日  來源: 廣州專業公司顧問企業風險防控律師     http://www.yhkbyw.tw/

"國九條"及股權分置改革試點的推行是資本市場按市場規律運行的一個實質性起點,未來的資本市場上,上市公司控股股東的所有制差異將失去經濟學含義,但民營企業在改制、申報上市之初,仍有不同于其他所有制形式企業的專門問題需要研究。
   一、產權關系
   民企在創業初期,多有為避免歧視而尋求掛靠的作法。主要存在幾種情況:(1)如僅是單純掛靠,只需被掛靠單位出具相應證明,解除掛靠關系,明確其對企業資產并無實際所有權。(2)如國有企事業單位在民營企業創辦過程中曾提供擔保,且擔保責任仍未解除,應盡快支付擔保費用,償還債務,結束擔保關系。(3)如國有企事業單位確曾撥入資產,在雙方無約定的情況下,可協商解決,否則依情況確認為債權或投資。對于只收取管理費等固定回報,不承擔風險的,其實質為資金借貸,不為投資,其資金確認為企業負債,不為所有者權益。如其承擔了風險,可界定為投資。以上操作,應取得國有資產管理部門的核準并及時辦理工商變更登記。
   二、出資手續問題
   (1)實物出資的,相關發票、運輸單證、報關單據等能夠證明產權關系的文件要齊全。 (2)如股東把其他企業注銷再入股,應確保已履行了必要法律手續,如是否公告、相關債權人是否同意(應有書面材料)、債務是否已妥善處置等,其實質就是確保無權利第三人。(3)股權出資問題。《公司法》關于股東出資形式列舉中沒有股權出資一項,但鑒于法律并無明文禁止,故我們有理由認為,股權出資是合法的。
   三、稅收優惠政策問題
   相當多的民營企業原始積累階段稅務以帶征方式繳納,企業若有意上市應盡早改制規范,變帶征為查賬征收。如企業在規模較大時仍為帶征,則改制時我們建議將原企業注銷,重新設立規范的查賬征收企業。否則,屆時即使企業愿意補繳相關稅款(或由全體股東出具書面承諾,承諾若因帶征稅務所致的法律責任,一概由全體股東承擔,與擬上市公司無涉),仍可因無法取得稅務主管當局出具的書面文件或涉及巨額罰款而給申報造成實質性障礙。 
   申報前應比較企業賬面記錄與送交稅務局的納稅申報表是否有異,如有,應補充申報,并取得稅務局出具的企業未欠稅款證明。其次,企業享受的稅收優惠政策應取得有審批權的政府部門批準。如,稅法規定的國產設備投資抵免購置當年比前一年新增企業所得稅40%的規定,至少應經省級稅務部門或其授權單位批準,總投資額在5000萬元以上的技改項目,應經國家稅務總局批準,否則應補繳。地方政府為支持企業上市在地方稅收方面多有通融,但通融范圍限于地稅。減征的地稅,如地方政府同意以此作為企業財政補貼,應取得政府批復。關于上述財政補貼如何繳納企業所得稅問題,根據《財政部國家稅務總局關于企業補貼收入征稅等問題的通知》(財稅字[1995]81號),除國務院、財政部和國家稅務總局規定不計入損益者外,應一律并入實際收到該補貼收入年度的應納稅所得額繳稅。部分省區為此頒布補充規定,如浙江省[1995]154號文和粵地稅發[2001]251號文均規定,企業取得的地方財政性補貼收入,如財政部門指定用途,并經當地稅務機關審核同意,可不納入當年應納稅所得額征收企業所得稅;未指定用途的,應并入當年應納稅所得額征收企業所得稅。因此,申報時,如企業所在地省級稅務部門對此問題未發文明確,應取得專項批復。 四、土地使用權問題
   企業除需有合法土地使用權證、土地使用權出讓合同、土地征用手續外,土地使用權證的取得過程不能存在瑕疵、法律程序不能缺失。
   一是土地使用權出讓。首先應明確土地性質,是國有還是集體所有。如為集體所有,應先征用后出讓。其次是土地使用權出讓金要參照當地政府最新出臺的基準地價及最低下浮限度,根據地段、級別判斷出讓金額是否符合規定。一般規定,土地使用者應在簽訂土地使用權出讓合同后60日內全額支付出讓金,否則出讓方有權解除合同。但面對動輒幾千萬甚至幾億的出讓金,讓企業60日內付款只會造成其現金流枯竭, 影響運作。因此,各地政府一般要求企業在某一期間內支付(一般是一兩年內甚至更長,視出讓金數額及企業情況而定)。因此,在改制初期,只要有合法的土地使用權出讓合同、出資股東能在合同及政府批復規定的期間內履行支付義務即可。但在申報前按《土地管理法》規定,應全額支付出讓金并取得土地使用權證。此外, 受讓土地時,一定要到有關登記主管部門進行核實,確保土地使用權不存在權利第三人及土地用途有違當地政府規劃的情況。
   二是土地征用根據土地類型及地塊大小不同,審批權限分屬不同級別政府,如基本農田、35 公頃以上的耕地(基本農田以外的耕地)、70公頃以上的其他土地都需國務院批,其余由省級政府批。企業應確認所持土地征用批復合法,本該由國務院批的就不能用省級文件。如企業所在開發區因故被撤,或雖合法成立但存在開發區管委會無權或越權將土地審批給企業的情況,應及時到有關部門重新辦理相關手續。
   五、關聯交易問題
   關聯企業多、關聯交易多是家族色彩濃厚的民營企業的最大問題。以資產收購、股權轉讓、增資等辦法,斬斷關聯企業聯系不失為上策。但鑒于該等方法本身就有關聯交易之嫌,應盡可能讓資產評估等獨立中介機構介入,求得公允交易證據。
   再者,根據股票發行審核標準備忘錄第15號《關于最近三年內連續盈利及業績連續計算問題的審核指引》的規定,最近三年內企業的經營業務、經營資產、管理層不能發生較大變化,最近一年內發行人的股東結構不能發生較大變化,企業在進行上述操作時,應避免此類情況發生。另外,部分民營企業由于銀行貸款條件甚嚴而與關聯企業之間相互開具無真實貿易背景的銀行承兌匯票,以此解決短期流動資金問題,此類做法因有違《票據法》、《商業銀行法》相關規定,存在法律風險。


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